U 2014 72

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN U 14 72

1. Kammer bestehend aus Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Vizepräsident Priuli und Verwaltungsrichter Stecher, Aktuar Simmen URTEIL vom 28. Oktober 2014 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Erich Vogel, gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cavegn, Beschwerdegegnerin 1 und B._____ AG, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Submission

- 2 - 1. Im Kantonsamtsblatt Z1._____ schrieb die Gemeinde X._____ die Be- schaffung "Lieferung eines Kommunaltransporters" im offenen Verfahren öffentlich aus. Innert Frist gingen vier gültige Offerten ein. Die Offertöff- nung vom 1. April 2014 zeigte Offertsummen zwischen Fr. 152'961.-- und 188'000.-- bzw. nach Abzug des Eintausches zwischen Fr. 120'000.-- und 169'000.--. Nach Auswertung der Offerten ergab sich folgende Rangie- rung: 1. 2. 3. 4. A._____ B._____ AG C._____ GmbH D._____ AG Fr. 120'000.-- Fr. 136'000.-- Fr. 161'000.-- Fr. 169'000.-- 267.00 Punkte 261.87 Punkte 251.43 Punkte 243.20 Punkte Im Sommer 2014 erfolgten Testfahrten. Weil die in der Ausschreibung vorgeschriebenen Dieselmotoren mit der Euro6-Norm erst ab Herbst 2014 lieferbar waren und die Vergabe für die Gemeinde auf Beginn des Winters 2014/2015 dringlich war, wurden die Anbieter mit Schreiben vom 12. Au- gust 2014 um Ergänzung bzw. Bestätigung des Angebots wie folgt er- sucht:

• Nutzlast minimal mit aufgebautem Meusburger-Kipper gemäss Fahr- zeugausweis: 4t

• Dieselmotor nach Euro6-Norm

• Nächstmöglicher Liefertermin In der Folge reichten alle Anbieter die geforderten Angaben vorbehaltlos ein bzw. bestätigten diese. A._____ bot mit Schreiben vom 14. August 2014 unter Beilage einer Bestätigung des Herstellers eine Lieferfrist innert zehn Wochen an, was zum damaligen Zeitpunkt einer Lieferung in Kalen- derwoche 44 entsprach. Dies im Gegensatz zu den anderen Anbietern,

- 3 - welche eine Lieferung in Kalenderwoche 47 bzw. Anfang Dezember 2014 anboten. 2. Aufgrund der Zusicherung vom 14. August 2014 (Liefertermin: spätestens 10 Wochen nach Vertragsunterzeichnung, Dieselmotor nach Euro6-Norm, Nutzlast minimal mit aufgebautem Meusburger-Kipper gem. Fahrzeug- ausweis: 4t) erfolgte der Zuschlag am 25., mitgeteilt am 26. August 2014, an A._____. Im Begleitschreiben vom 26. August 2014 wurde dieser ge- beten, raschmöglichst einen Kaufvertrag zur Gegenzeichnung zuzustel- len, enthaltend die genannten Zusicherungen. Weiter enthielt das Begleit- schreiben folgenden Passus: "Sollten die Kriterien gemäss Ausschreibung und die vorstehenden Klauseln nicht eingehalten werden können, behält sich der Gemeindevorstand das Recht vor, mit sofortiger Wirkung vom Vertrag zurückzutreten." 3. Anlässlich einer Besprechung mit Vertretern der Gemeinde am 10. Sep- tember 2014 teilte A._____ mit, dass er den Liefertermin nicht einhalten könne. Ein Fahrzeug mit Euro6-Motor könne bestenfalls am 19. Dezem- ber 2014 geliefert werden. Ein Ersatzfahrzeug würde aber kostenlos zur Verfügung gestellt, ebenfalls die Kosten für die Versicherung. Als Ent- schädigung für die Wartezeit würde zudem kostenlos eine Rückfahrkame- ra im Wert von Fr. 1'280.-- eingebaut. 4. Am 11. September 2014 beschloss die Gemeinde X._____, die Offerte von A._____ nicht zu berücksichtigen, da dieser die Konditionen gemäss Ausschreibung nicht einhalten könne. Weiter beschloss die Gemeinde, den Zuschlag vom 25. August 2014 an A._____ zu widerrufen und die Neuvergabe unter Berücksichtigung der Zuschlagskriterien an die B._____ AG vorzunehmen. Der mit Art. 24 Abs. 1 SubG begründete Wi-

- 4 - derruf und die Neuvergabe an die B._____ AG wurden mit Schreiben vom

11. September 2014 sämtlichen Anbietern mitgeteilt. 5. Gegen diese Verfügung erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 18. September 2014 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit folgenden Anträgen: "1. Die angefochtene Verfügung der Gemeinde X._____ vom 11. September 2014, mitgeteilt am 12. September 2014, eingegangen am 15. September 2014, in Sa- chen Lieferung eines Kommunalfahrzeuges betreffend Widerruf und Neuvergabe sei aufzuheben und es sei die Rechtswidrigkeit dieser Verfügung, eventuell der Handlungen der Vergabestelle, festzustellen. 2.1. Die Lieferung eines Kommunalfahrzeuges gemäss Ausschreibung im Kantons- amtsblatt Nr. 10 vom 06. März 2014 sei an den Beschwerdeführer zu vergeben. 2.2 Eventualiter sei die Gemeinde X._____ anzuweisen, die Lieferung eines Kom- munalfahrzeuges gemäss Ausschreibung im Kantonsamtsblatt Nr. 10 vom

06. März 2014 an den Beschwerdeführer zu vergeben. 3. Dieser Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Gemeinde X._____ anzuweisen, alle Vorkehrungshandlungen mit einem Dritten, namentlich den Vertragsabschluss mit einem Dritten sowie die Einleitung eines neuen Ver- gabeverfahrens und/oder die Zuschlagserteilung an einen Dritten, bezüglich des streitigen Beschaffungsgegenstandes zu unterlassen. 4. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge." Zur Begründung brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, die Vergabeinstanz sei ihrer Begründungspflicht hinsichtlich des Widerrufs nicht nachgekommen, was Art. 29 BV verletze. Er könne lediglich erah- nen, dass der Widerruf wegen eventueller − jedoch völlig ungewisser − Lieferverzögerungen angeordnet worden sei. Die Lieferfrist sei indes we- der ein Ausschreibungskriterium noch ein Zuschlagskriterium gewesen. Ein Ausschlussgrund nach Art. 22 SubG liege nicht vor. Indem kein wich- tiger Grund vorliege und damit die Voraussetzungen von Art. 24 SubG nicht erfüllt seien, handle die Vergabeinstanz willkürlich und verstosse gegen Art. 9 BV.

- 5 - 6. Mit der Aufforderung zur Vernehmlassung untersagte der Instruktionsrich- ter der Gemeinde X._____ superprovisorisch jegliche Vollzugshandlun- gen bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung. 7. Die Gemeinde X._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin 1) beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 1. Oktober 2014 die Abweisung der Be- schwerde sowie den Entzug der aufschiebenden Wirkung. Es sei für den Beschwerdeführer problemlos ersichtlich, aus welchen Gründen der Wi- derruf des Zuschlags erfolgt sei, zumal er an der Besprechung vom

10. September 2014 einerseits selber geltend gemacht habe, er könne die versprochene Lieferfrist von zehn Wochen nicht einhalten und ander- seits Verständnis dafür geäussert habe, wenn die Vergabe an einen an- deren Anbieter erfolge. Wenn die versprochene Lieferung vom Be- schwerdeführer nicht fristgerecht habe erfolgen können bzw. eine solche von Seiten der Lieferfirma erst frühestens am 19. Dezember 2014, unter Umständen aber auch wesentlich später, möglich gewesen wäre, liege ein wichtiger Grund vor, welcher zum Widerruf der Vergabe bzw. zur Neuvergabe des Auftrags berechtige. 8. In einer weiteren Stellungnahme vom 17. Oktober 2014 hielt der Be- schwerdeführer an seinen Anträgen fest und vertiefte im Wesentlichen seine bereits in der Beschwerde geäusserte Argumentation. 9. Die B._____ AG (nachfolgend Beschwerdegegnerin 2) beteiligte sich nicht am vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften so- wie in der angefochtenen Verfügung vom 11. September 2014 wird, so- weit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

- 6 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die Verfügung vom 11. September 2014, mit welcher die Beschwerdegegne- rin 1 den Vergabebeschluss vom 25. August 2014 betreffend des Auftrags "Lieferung eines Kommunalfahrzeuges" widerrufen und gleichzeitig den Auftrag gestützt auf das durchgeführte Submissionsverfahren zum Betrag von Fr. 136'000.-- (inkl. MWST) an die Beschwerdegegnerin 2 vergeben hat. Streitig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit des Widerrufs des Ver- gabebeschlusses sowie der Neuvergabe des Auftrags an die Beschwer- degegnerin 2.

2. a) Unbestritten kommt vorliegend das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) einschliesslich zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Vorab gilt es die Eintretensfrage zu klären. Gemäss Art. 25 Abs. 1 SubG kann gegen Verfügungen des Auftragge- bers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Nach Art. 25 Abs. 2 lit. c und d SubG gelten als durch Beschwerde selbständig an- fechtbare Verfügungen unter anderem auch der Zuschlag sowie der Wi- derruf. Gemäss Art. 26 Abs. 1 SubG sind Beschwerden schriftlich und begründet innert zehn Tagen sei Eröffnung der Verfügung einzureichen. Vorliegend ist erstellt, dass der Beschwerdeführer am offenen Verfahren (Art. 13 Abs. 1 lit. a SubG) teilgenommen hat und durch den Widerruf des Vergabebeschlusses vom 25. August 2014 sowie durch die Auftragsver- gabe an die Beschwerdegegnerin 2 nachteilig betroffen ist, weshalb er im Sinne von Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zur Erhebung der Beschwerde legitimiert ist. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des streitberufenen Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden ist ebenfalls gegeben. Auf die überdies frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.

- 7 - b) Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache wird der Antrag der Be- schwerdegegnerin 1, wonach der Beschwerde die aufschiebende Wir- kung zu entziehen sei, obsolet. Eine vorgängige Aufhebung der Untersa- gung der Vornahme von Vollzugshandlungen hätte den Fall präjudiziert.

3. a) Das Vergaberecht unterscheidet im Sinne der Zweistufentheorie zwischen dem Zuschlag des Auftrags und dem Abschluss des Vertrags. Der Zu- schlag ist eine Verfügung des öffentlichen Rechts, die dem Vertragsab- schluss vorausgeht und mit der sich die Vergabebehörde entscheidet, mit wem und worüber ein Vertrag abgeschlossen werden soll. Gemäss Art. 21 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag (Abs. 1). Dabei kann die Vergabebehörde insbesondere Kriterien wie Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infra- struktur und Lehrlingsausbildung berücksichtigen (Abs. 2). Der Auftragge- ber gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die zur Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt (Abs. 3). Der Zuschlag für weitgehend standardisierte Beschaffungen kann ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen. Dies ist grundsätzlich auch dann anzunehmen, wenn der Auftraggeber den Anbietern keine Zu- schlagskriterien bekannt gegeben hat (Abs. 4). Gemäss Art. 24 Abs. 1 SubG kann der Zuschlag aus wichtigen Gründen, insbesondere unter den Voraussetzungen von Art. 22 SubG, widerrufen werden, wobei der Wider- ruf nach den Vorschriften über die Eröffnung des Zuschlags bekannt zu machen ist (Art. 24 Abs. 4 SubG). b) Im konkreten Fall sahen die Ausschreibungsunterlagen vom März 2014 folgende Zuschlagskriterien vor (S. 8):

- 8 - 1. Zweckmässigkeit des offerierten Fahrzeugs (Technische Werte, Wendigkeit, Robustheit und Gesamt- eindruck) Gewichtung 40 % 2. Preis Gewichtung 40 % 3. Support- und Wartungsmöglichkeiten Kundendienst/Service- und Wartungsorganisation, 24 Stunden Notfallservice, Service- und Wartungskosten, Garantieleistungen des Herstellers Gewichtung 20 % Der Liefertermin ist in den Ausschreibungsunterlagen demgegenüber nicht als Zuschlagskriterium oder -unterkriterium vorgesehen. Anzugeben war unter dem Titel "Lieferfrist" (S. 9 der Ausschreibungsunterlagen) le- diglich das Lieferdatum. Erst mit Schreiben vom 12. August 2014 hat die Beschwerdegegnerin 1 von den Anbietern − neben der schriftlichen Bestätigung von gewissen Eigenschaften des Fahrzeugs − auch die An- gabe des nächstmöglichen Liefertermins verlangt. Aus diesem Schreiben ist zumindest erkennbar, dass der Liefertermin für die Vergabebehörde von Bedeutung ist − nicht erkennbar ist demgegenüber, welches Gewicht dem Kriterium des Liefertermins beigemessen wird. Dieses Gewicht ist erst aus dem Begleitschreiben der Beschwerdegegnerin 1 an den Be- schwerdeführer vom 26. August 2014 erkennbar, in welchem unter ande- rem die Nichteinhaltung des Liefertermins explizit als Rücktrittsgrund vom Vertrag bezeichnet wird. Hierauf eröffnete der Beschwerdeführer der Be- schwerdegegnerin 1 anlässlich der Besprechung vom 10. September 2014, dass er den zugesicherten Liefertermin nicht einhalten könne. Gleichzeitig bot er die kostenlose Zurverfügungstellung eines Ersatzfahr- zeugs (einschliesslich der Versicherungskosten) sowie den kostenlosen Einbau einer Rückfahrkamera im Wert von Fr. 1'280.-- als Entschädigung für die Wartezeit an. Faktisch führte die Beschwerdegegnerin 1 mit ihren Schreiben vom 12. bzw. vom 26. August 2014 neu ein Zuschlagskriterium

- 9 - "Lieferfrist" ein. In sinngemässer Anlehnung an das Urteil des Verwal- tungsgerichtes U 14 46 vom 26. August 2014 (E.9) bedeutet dies eine wesentliche Änderung der Ausschreibung, weshalb die Beschwerdegeg- nerin 1 diesen Aspekt bei der Auftragsvergabe nicht hätte berücksichtigen dürfen. Hinzu kommt, dass die Dringlichkeit hinsichtlich des Liefertermins bei der Abgabe der Daten für die Anbieter nicht ersichtlich war, weshalb die Beschwerdegegnerin 1 aus dem Umstand, dass keiner der Anbieter gegen die zusätzlichen Bestätigungen bzw. Ergänzungen opponierte, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag. Ausserdem ist die Dringlich- keit durch die Beschwerdegegnerin 1 auch selber verursacht, hat sie doch vom Zeitpunkt der Offertöffnung am 1. April 2014 bis zur schriftlichen Nachfrage bei den Anbietern am 12. August 2014 bzw. bis zur Vergabe des Auftrags an den Beschwerdeführer am 25. August 2014 rund vierein- halb Monate mit dem Zuschlag zugewartet. Im Übrigen ist vorliegend auch nicht ersichtlich, welcher Nachteil der Beschwerdegegnerin 1 aus der verzögerten Lieferung entstehen sollte, zumal sie vom Beschwerde- führer − wie dieser anlässlich der Besprechung vom 10. September 2014 mit Vertretern der Beschwerdegegnerin 1 explizit zugesichert hat − kos- tenlos ein Ersatzfahrzeug zur Verfügung gestellt erhält. Die Nutzung des Kommunalfahrzeugs zum vereinbarten Lieferzeitpunkt ist damit ohne Wei- teres sichergestellt. c) Damit erweist sich die Beschwerde als begründet, was grundsätzlich zu deren Gutheissung führt. Die angefochtene Verfügung vom 11. Septem- ber 2014 ist aufzuheben, und zwar sowohl betreffend Widerruf der Auf- tragsvergabe an den Beschwerdeführer als auch betreffend Neuvergabe des Auftrags an die Beschwerdegegnerin 2. Mit der Aufhebung des Wi- derrufs lebt die ursprüngliche Verfügung vom 26. August 2014 (Bf-act 9, Bg-act. 8), mit welcher der Auftrag "Lieferung eines Kommunalfahrzeugs" an den Beschwerdeführer erteilt wurde, wieder auf, sodass sich eine

- 10 - Rückweisung der Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin 1 zur Neu- vergabe erübrigt. Nach dem soeben Gesagten erweisen sich die Rechts- begehren Ziff. 2.1 und 2.2 als obsolet. Nicht entsprochen werden kann hingegen dem beschwerdeführerischen Rechtsbegehren Ziff. 1, soweit darin die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung, eventuell der Handlungen der Vergabestelle, beantragt wird. Denn gemäss Art. 29 Abs. 2 SubG stellt das Verwaltungsgericht die Rechtswid- rigkeit der Verfügung fest, wenn der entsprechende Vertrag bereits abge- schlossen ist und sich die Beschwerde als begründet erweist. Ist der Ver- trag aber − wie dies vorliegend der Fall ist − noch nicht abgeschlossen, beschliesst das Verwaltungsgericht, wenn sich die Beschwerde als be- gründet erweist, die Aufhebung der Verfügung und entscheidet allenfalls in der Sache selbst oder weist sie an den Auftraggeber mit oder ohne verbindliche Anordnungen zurück (Art. 29 Abs. 1 SubG), was vorliegend aber aufgrund des Wiederauflebens der Verfügung vom 26. August 2014 − wie gesehen − nicht notwendig ist. Der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung hat somit keine ei- genständige Bedeutung mehr und ist abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens und unter Berücksichtigung der bloss marginalen Bedeutung des abgewiesenen Teils der Rechtsbegeh- ren gehen die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG vollständig zulasten der Beschwerdegegnerin. Diese hat den anwaltlich vertretenen und obsiegenden Beschwerdeführer gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG zudem aussergerichtlich angemessen zu entschädigen, wobei dafür auf die Ho- norarnote vom 17. Oktober 2014 in der Höhe von gesamthaft Fr. 4'438.80 (16.1 Arbeitsstunden à Fr. 250 [= Fr. 4'025.--] zzgl. Spesen [Fr. 85.--] und 8 % MWST von Fr. 4'110.-- [= Fr. 328.80]) abgestellt und dieser Rech- nungsbetrag unverändert übernommen werden kann. Die Beschwerde-

- 11 - gegnerin 1 hat an den Beschwerdeführer folglich noch eine Parteien- tschädigung von Fr. 4'438.80 (inkl. MWST) zu bezahlen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und die angefochtene Verfügung vom 11. September 2014 aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 276.-- zusammen Fr. 3'276.-- gehen zulasten der Gemeinde X._____ und sind innert 30 Tagen seit Zu- stellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde X._____ hat A._____ aussergerichtlich mit gesamthaft Fr. 4'438.80 (inkl. MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]